TJUE, processo C-440/23, sobre os passos fronteiriços

Ações perante o tribunal maltês

O caso provém de uma disputa envolvendo um jogador residente na Alemanha que, entre 5 de junho de 2019 e 12 de julho de 2021, jogou em máquinas caça-níqueis online e fez apostas sobre os resultados dos sorteios de loteria através de dois operadores de jogos estabelecidos em Malta e licenciados pela Malta Gaming Authority. Ambos os operadores tinham como alvo o mercado alemão.

Nessa altura, a legislação alemã proibia a prestação de serviços de jogos online desse tipo sem uma licença nacional, enquanto os operadores em questão apenas possuíam licenças maltesas. Após sofrer perdas econômicas, o jogador entrou com uma ação civil nos tribunais alemães para reclamar o reembolso das quantias perdidas, argumentando que o contrato de jogo subjacente era nulo de acordo com a legislação alemã.

Enquanto esses procedimentos estavam pendentes, o jogador cedeu seu direito de reclamar a um terceiro, que posteriormente interpôs uma ação em Malta contra os dois operadores para recuperar as mesmas perdas. No contexto desses procedimentos, o tribunal maltês decidiu suspender o processo e levantar várias questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.

As questões levantadas

O caso ilustra, mais uma vez, a tensão entre o quadro do mercado interno e a ampla discricionariedade que os Estados membros mantêm no domínio dos jogos de azar. Em um domínio que continua a ser em grande parte desarmonizado a nível da UE, e no qual as considerações de proteção do consumidor, a ordem pública e a ordem social continuam a desempenhar um papel central, a decisão oferece mais orientação sobre até que ponto um Estado membro pode restringir ou proibir certas formas de jogo online, mesmo quando o operador possui uma licença legal em outro Estado membro.

A decisão também é significativa do ponto de vista do direito privado. Aborda se o artigo 56 do TFUE impede a aplicação de normas nacionais em virtude das quais um consumidor pode invocar a nulidade de um contrato de jogo e reclamar a restituição das perdas sofridas em um acordo de jogo online que estava proibido no Estado membro do consumidor. A decisão tem, portanto, uma importância prática não apenas para questões de acesso ao mercado, mas também para as consequências civis que podem decorrer quando os operadores oferecem serviços em jurisdições onde esses serviços não são permitidos.

A solicitação de decisão prejudicial foi formulada pela Primeira Sala do Tribunal Civil de Malta, que pediu ao Tribunal de Justiça da União Europeia («TJUE» ou«o Tribunal») que decidisse, em essência, sobre as seguintes questões:

• Se uma proibição geral aos jogos de caça-níqueis online no Estado membro do consumidor, justificada por objetivos de proteção do consumidor e salvaguarda da ordem social através da canalização das apostas para sistemas supervisionados, é compatível com a liberdade de prestação de serviços quando:

1. o operador possui uma licença válida emitida em outro Estado membro para a prestação desses serviços;
2. o Estado membro do consumidor permite atividades de jogo comparáveis quando são oferecidas presencialmente em vez de online; e
3. o Estado membro do consumidor permite certas formas de jogo online, como apostas desportivas, enquanto proíbe os jogos de caça-níqueis online ou produtos relacionados à loteria.

• Se os princípios que regem a liberdade de prestação de serviços impedem as consequências jurídicas decorrentes de uma proibição desse tipo, incluindo, entre outras, a nulidade do contrato de jogo e a possibilidade de apresentar reclamações civis de recuperação, apesar da posterior introdução de um regime de licenças por parte do Estado membro em questão.

Considerações do TJUE e implicações para o operador de jogos de azar

Em resposta à solicitação formulada pela Primeira Sala do Tribunal Civil de Malta, o TJUE passou a responder às questões levantadas.

No que diz respeito à primeira questão, o Tribunal sustentou que os Estados membros têm uma ampla margem de apreciação para regulamentar o jogo dentro de sua jurisdição, em contraste com os limites impostos em outras áreas. O Tribunal considera que as implicações da regulamentação do jogo são mais profundas e amplas, devido aos aspectos morais, culturais e sociais do jogo, e como esses aspectos afetam a ordem pública e a ordem social.

O TJUE afirma que a legislação destinada a controlar o jogo online para combater os mercados paralelos e canalizar a prestação de serviços para canais regulados é legítima, já que os riscos que o mercado de jogos online apresenta são significativos e superiores aos associados ao jogo em estabelecimentos físicos. Portanto, o Tribunal decide que o direito da UE não pode impedir a legislação nacional que proíbe as máquinas caça-níqueis e os jogos de cassino online quando essa legislação visa salvaguardar o interesse público e a ordem social.

À luz dessas conclusões, o TJUE se pronuncia em consequência sobre a segunda questão. O Tribunal de Justiça declara que, uma vez que as leis que proíbem especificamente o jogo online não estão excluídas de seu âmbito de aplicação, os consumidores podem invocar suas próprias leis nacionais e as consequências e medidas legais correspondentes de acordo com o Regulamento de Roma I. Além disso, o Tribunal reitera que os Estados membros são livres para introduzir alterações nas regulamentações nacionais sem prejuízo dos efeitos das normas anteriores.

De uma perspectiva sistêmica, esse aspecto da decisão é especialmente relevante. Quando a aplicação direta contra um operador ilegal, especialmente aqueles estabelecidos em paraísos fiscais, pode ser complexa ou ineficaz, o reconhecimento das medidas civis em favor dos consumidores funciona como um mecanismo de aplicação indireta, mas potente. Ao permitir que os jogadores reclamem as perdas sofridas em apostas ilegais, os sistemas jurídicos nacionais incorporam efetivamente os mesmos consumidores como atores no esforço mais amplo de dissuadir e desincentivar os mercados de apostas ilegais.

Na prática, isso implica que a legislação europeia não pode impedir a aplicabilidade da legislação nacional e seus efeitos, o que significa que os consumidores podem apresentar reclamações baseadas na legislação nacional de seu estado membro e buscar medidas reparadoras. Especificamente, o TJUE estabelece que não há nenhum impedimento para a nulidade dos contratos que infringem a lei nacional, nem nenhum impedimento para as reclamações que buscam a restituição dos efeitos de um contrato desse tipo.

De uma perspectiva prática e de conformidade regulatória, a decisão deixa claro que os operadores que oferecem serviços transfronteiriços devem verificar, jurisdição por jurisdição, se os produtos de jogo relevantes podem ser oferecidos legalmente no mercado de destino e implementar controles eficazes para evitar o acesso a partir de jurisdições proibidas. Quando os operadores aceitam jogadores de Estados membros em que a atividade de jogo online pertinente está proibida, podem enfrentar não apenas uma exposição regulatória, mas também reclamações civis baseadas na nulidade do contrato subjacente e na recuperação das perdas. A decisão confirma, portanto, que, além da aplicação pública, a litigação privada constitui um risco legal significativo para os operadores ativos em mercados legalmente fragmentados.

Relatório elaborado pelo Departamento TMT e Jogos de Azar da ECIJA Barcelona.