Pepsi vs. Coca-Cola: publicidad comparativa y sus límites legales en EE. UU. y Chile

La compañía norteamericana Pepsi ha vuelto a revivir la histórica campaña publicitaria Pepsi Challenge, que inició en los años 70, y en la que comparaba directamente su producto con el de su competidora Coca Cola. En la nueva campaña, iniciada en redes sociales y culminada con un anuncio en la Super Bowl del 8 de febrero, Pepsi evoca un elemento icónico de Coca-Cola para reforzar la comparación entre los productos, el oso polar.

La publicidad comparativa puede definirse como aquella en la que un producto se compara explícitamente con el de un competidor, utilizando su nombre o elementos distintivos, con el propósito de demostrar una supuesta superioridad en atributos medibles.

Desde el punto de vista del derecho marcario, publicitario y de la competencia, este tipo de campañas plantea algunas cuestiones:

• ¿Puede una marca usar el nombre, signos o elementos distintivos de un competidor?
• ¿Dónde está la línea entre una comparación legítima y una infracción de marca?
• ¿Cuándo una referencia cruzada se transforma en publicidad engañosa o desleal?

En la normativa de Estados Unidos y de otros países, como el Reino Unido, la publicidad comparativa está permitida si se cumplen ciertos requisitos. En particular, se exige que la publicidad no sea engañosa ni genere confusión entre los productos o servicios del anunciante y los de la competencia, que las comparaciones se basen en atributos objetivos, verificables y relevantes, y que no sugieran una asociación, patrocinio o aprobación inexistente por parte del competidor. Asimismo, este tipo de publicidad no debe desacreditar injustificadamente a la marca rival ni aprovecharse indebidamente de la reputación de un signo ajeno.

¿Cómo se analizaría este caso bajo la normativa chilena?

La normativa chilena no prohíbe expresamente la publicidad comparativa si cumple con el requisito de ser veraz y demostrable. En concreto, la Ley de Competencia Desleal, en el artículo 4° letra e), considera como acto de competencia desleal “Toda comparación de los bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando de cualquiera otra forma infrinja las normas de esta ley.”

Por tanto, una campaña publicitaria comparativa podría incumplir la normativa chilena si, por ejemplo:

• Genera confusión en el consumidor.
• Desacredita al competidor mediante afirmaciones falsas o no demostrables.
• Utiliza marcas de terceros con un aprovechamiento indebido de su fama. 

En definitiva, una de las claves es que el consumidor promedio comprenda claramente que se trata de dos marcas distintas en competencia, sin confundir una con otra ni asumir una asociación inexistente. 

Análisis final 

La publicidad comparativa sigue siendo una herramienta potente, pero también jurídicamente delicada. Para las marcas, el desafío no es solo creativo, sino también legal: comparar sin confundir, provocar sin engañar y competir sin infringir.

En la práctica, este tipo de publicidad comparativa suele implicar el uso de marcas registradas de un competidor dentro de la propia campaña, lo que, en condiciones normales, podría dar lugar a una acción por infracción marcaria. Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia en distintos ordenamientos reconocen que la publicidad comparativa puede generar beneficios legítimos para los consumidores, razón por la cual se admite, bajo ciertos requisitos, el uso de marcas ajenas en campañas comparativas lícitas. 

Desde el punto de vista de la propiedad intelectual, no existe una excepción expresa que habilite el uso de logos, imágenes u otros elementos protegidos de un competidor dentro de una campaña comparativa. Por ello, aun cuando el uso de la marca denominativa pueda ser admisible, el empleo de logotipos u otros activos visuales protegidos suele representar un riesgo jurídico mayor, y en la práctica es algo que conviene evitar. 

Incluso cuando el uso de la marca de un competidor está permitido en el marco de una publicidad comparativa lícita, mencionar explícitamente al competidor por su nombre incrementa significativamente la probabilidad de un conflicto. No es extraño que la marca afectada intente sostener que la campaña excede los límites de lo permitido, ya sea por inducir a confusión, por aprovechar indebidamente su prestigio o por desnaturalizar la comparación.