A cláusula de indemnização no protocolo de apoio às pessoas transexuais no local de trabalho

No dia 31 de março de 2026, o Ministério do Trabalho e da Economia Social, em conjunto com as centrais sindicais CCOO e UGT, e com a participação da FELGTBI, apresentou o Protocolo de Apoio às pessoas transexuais no local de trabalho. O objetivo deste documento é garantir o respeito, a inclusão e a proteção das pessoas transgénero no local de trabalho, proporcionando um modelo voluntário de negociação colectiva que facilite e agilize os processos de apoio a este grupo.

O protocolo não surge do nada. Responde a um quadro normativo cada vez mais abrangente, que tem origem no artigo 14.º da Constituição espanhola e no mandato do n.º 2 do artigo 9.º da Constituição espanhola, que obriga as autoridades públicas a promover a igualdade real e efectiva. A Lei 15/2022, de 12 de julho, sobre a igualdade de tratamento integral e a não discriminação, incorporou expressamente a identidade de género e a expressão de género como categorias protegidas. E a Lei 4/2023, de 28 de fevereiro, sobre a igualdade real e efectiva das pessoas transgénero e a garantia dos direitos das pessoas LGBTI, estabeleceu no n.º 1 do artigo 15.º a obrigação de as empresas com mais de cinquenta trabalhadores terem um conjunto planeado de medidas e recursos para alcançar a igualdade real e efectiva das pessoas LGBTI.

Dando cumprimento a esta obrigação, o Real Decreto 1026/2024, de 8 de outubro, especificou as medidas mínimas que devem ser acordadas no âmbito da negociação colectiva, incluindo, na secção "Formação, sensibilização e linguagem", a recomendação de publicitar e divulgar o protocolo de apoio a pessoas transgénero no trabalho, quando este existir. É de salientar que a redação utilizada pelo regulador indica claramente que a adoção deste protocolo de apoio não é obrigatória: é concebido como um instrumento voluntário à disposição das empresas e das partes negociadoras, que pode constituir uma boa prática ou ser exigível apenas na medida em que uma convenção colectiva regule especificamente a sua obrigatoriedade.

Aqueles de nós que, na nossa prática profissional, têm aconselhado empresas no desenvolvimento de planos e protocolos LGBTI para lidar com o assédio com base na orientação sexual, identidade de género ou expressão de género compreendem as origens desta iniciativa. As pessoas trans representam um grupo com um elevado risco de sofrer discriminação no local de trabalho. Os desafios que enfrentam (que vão desde a discrepância entre a sua situação real e a legal até aos preconceitos sociais) podem ser ultrapassados mais facilmente se existirem mecanismos de apoio específicos.

No entanto, uma leitura atenta do protocolo levanta uma questão técnico-jurídica que merece ser analisada: a inclusão, entre os princípios orientadores e as garantias processuais, de uma chamada "garantia de indemnização" para os trabalhadores transexuais.

A "garantia de indemnização" prevista no protocolo

O protocolo inclui, entre os seus princípios orientadores, a seguinte disposição: a empresa deve deixar claro que não será tolerada, em momento algum, qualquer retaliação ou tratamento humilhante contra pessoas transgénero, com a advertência de que será acionado o respetivo protocolo de combate ao assédio e à violência contra pessoas LGBTI. Esta formulação, sob a epígrafe "garantias de indemnização dos trabalhadores transexuais", parece sugerir que a simples ativação do protocolo de apoio gera, por si só, uma proteção reforçada contra a retaliação patronal, comparável à reconhecida pelo sistema jurídico em casos específicos.

Esta referência suscita a questão de saber se a ativação voluntária deste protocolo por um trabalhador pode ser considerada uma circunstância que desencadeia a garantia de indemnização em sentido técnico-jurídico.

A resposta, baseada numa análise rigorosa das fontes jurídicas, deve ser negativa por várias razões.

• Em primeiro lugar, o protocolo define-se como um "modelo voluntário" destinado à negociação colectiva e às empresas que o queiram adotar voluntariamente. Não tem qualquer carácter normativo. Trata-se de um documento de referência, um instrumento de "soft law" que, pela sua própria natureza, não tem capacidade para criar direitos oponíveis ou estabelecer novas garantias processuais não previstas no ordenamento jurídico. O artigo 3.º do Estatuto dos Trabalhadores estabelece claramente as fontes normativas da relação de trabalho (disposições legais e regulamentares, convenções colectivas, vontade das partes e prática estabelecida). Um modelo voluntário publicado pelo Ministério do Trabalho não se enquadra em nenhuma destas categorias com a força vinculativa necessária para criar uma garantia de indemnização ex novo.
• Em segundo lugar, a garantia de indemnização, tal como definida pelo Tribunal Constitucional, tem uma base constitucional específica (n.º 1 do artigo 24.º da Constituição espanhola) e um âmbito de aplicação claramente definido: protege contra as represálias pelo facto de se ter iniciado um processo judicial ou de se ter reclamado previamente direitos. A ativação de um protocolo de apoio interno não constitui, em termos técnicos, o início de um processo judicial ou uma reclamação prévia de direitos laborais. Trata-se de um pedido de acesso a um recurso organizacional interno da empresa, que se situa num plano concetual diferente do exercício do direito à tutela jurisdicional efectiva.
• Em terceiro lugar, aceitar que um instrumento de soft law possa, por via interpretativa, gerar uma garantia de imunidade comparável à prevista na Constituição implicaria uma extensão desproporcionada deste instituto, o que poderia gerar insegurança jurídica e consequências indesejáveis. Se um protocolo interno voluntário pudesse proteger os trabalhadores que o invocam contra as decisões da direção, criar-se-ia, de facto, uma espécie de jurisdição especial sem base jurídica, o que é pouco compatível com os princípios da legalidade e da segurança jurídica que regem o nosso sistema jurídico (artigo 9.º, n.º 3, da Constituição espanhola).

Proteção contra o despedimento discriminatório devido à identidade de género: uma garantia autónoma e sólida

Dito isto, é essencial estabelecer uma distinção clara entre a questão da garantia de indemnização ligada à ativação do protocolo (que, como se explicou, não tem base legal) e a proteção que o sistema jurídico já oferece contra o despedimento discriminatório devido à identidade ou expressão de género.

O n.º 5 do artigo 55.º do Estatuto dos Trabalhadores estabelece que é nulo e sem efeito o despedimento motivado por qualquer das causas de discriminação proibidas pela Constituição ou pela lei. A Lei 15/2022 incorporou expressamente a identidade de género e a expressão de género como motivos proibidos de discriminação, e a Lei 4/2023 reforçou esta proteção ao estabelecer um quadro abrangente para garantir os direitos das pessoas transexuais. Por conseguinte, um despedimento motivado pela identidade de género de um trabalhador pode ser declarado nulo e sem efeito, com as consequências estabelecidas no n.º 6 do artigo 55.º do Estatuto dos Trabalhadores (reintegração obrigatória e pagamento de salários em atraso), bem como a possibilidade de reclamar uma indemnização adicional pela violação de direitos fundamentais, em conformidade com o artigo 183.

Esta proteção aplica-se independentemente de o trabalhador ter ou não iniciado um protocolo de apoio. Trata-se de uma garantia substancial, de nível legal e constitucional, que não necessita do apoio de um instrumento de soft law para produzir plenamente os seus efeitos. Uma pessoa transgénero despedida devido à sua identidade de género está protegida pelo artigo 14.º da Constituição espanhola, pelos artigos 17.º, n.º 1, e 55.º, n.º 5, do Estatuto dos Trabalhadores, pela Lei 15/2022 e pela Lei 4/2023, sem que seja necessário afirmar (nem juridicamente correto) que esta proteção é canalizada através da garantia de indemnização decorrente da ativação de um protocolo voluntário.

Implemente sem medo, mas com rigor

O protocolo de apoio às pessoas transexuais no local de trabalho constitui uma boa prática em matéria de cumprimento da regulamentação, pois permite às organizações progredir no sentido de uma verdadeira inclusão das pessoas transexuais no local de trabalho. No entanto, a referência a uma "garantia de indemnização" no modelo proposto é desaconselhável e apenas demonstra uma falta de rigor técnico no processo de redação do documento, o que, infelizmente, pode dissuadir a sua utilização, especialmente porque é voluntário. Erros deste tipo têm-se tornado comuns em modelos disponibilizados pelo Ministério, como é o caso dos modelos de protocolos sobre assédio sexual ou assédio com base no género, que contêm inúmeros erros normativos que podem comprometer a viabilidade das investigações realizadas de acordo com os seus procedimentos.

Assim, as empresas podem adotar um protocolo de apoio com total segurança jurídica, embora se recomende que estes sejam elaborados caso a caso, por juristas especializados na matéria, em vez de se utilizar o referido modelo padrão.

Como profissionais dedicados ao desenvolvimento de planos LGBTI e ao aconselhamento de empresas em matéria de diversidade e inclusão, incentivamos as organizações a implementar este tipo de enquadramento. Não só pelo cumprimento normativo (lembre-se que o Real Decreto 1026/2024 recomenda a sua adoção), mas porque a experiência demonstra que as empresas que se comprometem ativamente com a diversidade e a inclusão criam ambientes de trabalho mais seguros e produtivos, alinhados com os valores exigidos pela sociedade. O rigor legal e o compromisso com a igualdade não são, nem devem ser, conceitos contraditórios.

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