Um travão à retenção

 

Foi hoje publicado em Diário da República o Decreto-Lei n.º 48/2024, de 26 de julho, que vem alterar o artigo 759.º do Código Civil, em ordem a limitar as situações em que o direito de retenção sobre imóveis prevalece sobre a hipoteca.

​Trata-se da implementação de uma medida prevista no Plano de Recuperação e Resiliência que vem inverter por completo a solução legislativa anterior e interromper a corrente jurisprudencial dominante que se vinha sedimentando e que era manifestamente protetora dos particulares, mas que potenciava um risco oculto aos credores hipotecários, que amiúde se viam confrontados com o esvaziamento da sua garantia por uma ocorrência que lhes era estranha e na qual não tinham qualquer intervenção.

​O direito de retenção é a garantia que a lei confere a um credor que, estando obrigado a entregar certa coisa, tem um crédito diretamente ligado à mesma. A hipoteca é uma garantia sujeita a registo, que confere ao credor o direito de ser pago pelo produto de um imóvel com preferência sobre os demais credores.

​Até agora, na graduação dos credores para serem pagos pelo produto da venda de certa coisa, o direito de retenção prevalecia sobre a hipoteca constituída, ainda que fosse esta registada em data anterior à constituição do crédito do retentor.

​A partir da entrada em vigor do decreto-lei hoje publicado, a hipoteca passa a preferir sobre o direito de retenção – por promitente comprador de imóvel, por exemplo – ressalvando-se apenas as despesas de conservação e valorização do bem para, no dizer do legislador no preâmbulo do diploma, evitar “… o locupletamento do credor hipotecário à custa do titular do direito de retenção”.

​Configura um inequívoco reforço da salvaguarda da posição dos credores hipotecários, mas tem como diametral oposto a fragilização do promitente comprador consumidor, que vê a defesa do seu crédito sobrestar perante o credor hipotecário.

​Medida que, se por um lado aumenta a segurança da banca nas operações de financiamento à construção, por outro lado fragiliza a situação dos particulares e obrigará a uma cautelar redefinição dos termos das compras e vendas de habitação.

​É certo que o direito de retenção do promitente comprador é uma garantia que é constituída sem intervenção do credor hipotecário e a sua génese é imprevisível. Até esta data, era um risco, oculto, dos bancos nos financiamentos, a partir do final do próximo mês de agosto, o risco – em caso de incumprimento pelo vendedor – passa para o promitente comprador.

​A lei deixa claro que esta alteração apenas se aplica aos direitos de retenção constituídos após a sua entrada em vigor. O que já não é claro é se o legislador, quanto ao momento da constituição, se pretende reportar ao tempo da verificação dos factos que consubstanciam o direito de retenção, à efetivação de uma declaração de exercício do mesmo, ou àprolação de decisão judicial que o declare.

​No dia da publicação desta relevantíssima alteração legal três conclusões são inevitáveis: (1) o legislador eliminou um relevante riscooculto do sistema bancário no financiamento à construção; (2) vão pulular nos tribunais os entendimentos divergentes e uma enorme incerteza na aplicação da lei nos casos que se cruzam com a vigência das duas redações do artigo 759.º do Código Civil; e, por fim, (3) a compra de imóveis “em planta” ou em construção passa a exigir muito mais cautelas da parte dos particulares.