"¿Pueden las empresas cometer delitos? Claves para la exención de responsabilidad penal de las empresas", por Ilia Blanco, abogado de Information Technology de ECIJA
Tras varias idas y venidas, ha sido aprobada la Ley Orgánica 1/2015, que viene a reformar significativamente el Código Penal español. La mencionada ley no entrará en vigor hasta el 1 de julio de este año pero tanto durante su tramitación, como una vez aprobado el texto, ya ha sido objeto de duras críticas.
En lo que a la actividad empresarial respecta, la principal novedad a tener en cuenta es la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aunque esta figura ya se introdujo en la reforma de 2010, se ha dotado de mayor contenido y claridad para evitar la inseguridad jurídica que se creó en este ámbito.
En este sentido, hasta 2010 la responsabilidad penal estaba reservada únicamente a personas físicas, esto es, únicamente eran imputables personas con nombre y apellidos. Esto se explica porque, tradicionalmente, el derecho penal tiene vocación de ultima ratio con lo que se acude a él solamente cuando las conductas ilícitas son especialmente graves o generan mayor daño a la sociedad.
Así tras la modificación de 2010 y la actual reforma, en concreto a través de lo establecido por el artículo 31 (bis) actual, la responsabilidad penal se extiende a personas jurídicas, y a partir de julio la responsabilidad de las empresas se extenderá a una mayor cantidad de delitos imputables. En concreto, las empresas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
A la vista de estos preceptos, las empresas deberán ejercer una labor de vigilancia mucho más exhaustiva que la llevada a cabo hasta ahora. De hecho, la propia ley prevé una exención de responsabilidad (que hasta ahora solo se recogía como un atenuante) si se han adoptado las medidas necesarias de vigilancia y control para prevenir posibles delitos en los que la empresa pueda incurrir dadas sus características.
Ahora bien, las medidas a adoptar, para que tengan su efecto de exención de responsabilidad, han de ser previas, ejecutadas e implantadas, y personalizadas para cada tipo de mercado, empresa o actividad. Además, deberá haber un órgano encargado de velar por el cumplimento de las medidas de prevención, aunque en el caso de las PYMES estas funciones podrán ser asumidas directamente por la administración.
Así, se determina que una empresa dejará de ser penalmente responsable cuando el delito haya sido cometido por un trabajador que ha eludido las medidas de vigilancia de manera fraudulenta, esto es, sin que haya habido una omisión o negligencia por parte del órgano de vigilancia.
A la vista de lo anterior, podemos concluir que la reforma ha traído consigo una nueva obligación para las empresas consistente en implementar lo que en el ámbito anglosajón se denomina “compliance programme” y que podría traducirse como programas, planes o sistemas diseñados para evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa.
Para que la exención de responsabilidad penal sea operativa, el programa deberá cumplir una serie de requisitos organizativos:
- Identificación de riesgos
- Establecimiento de políticas y procedimientos
- Gestión adecuada y recursos financieros
- Canal de denuncias
- Sistema disciplinario
- Auditorias periódicas
Los programas compliance no son nada nuevo para las multinacionales ya que se trata de medidas que se vienen exigiendo en varios países de forma cada vez más consistente. Igualmente, para las empresas que forman parte de un sector estrictamente regulado como es la industria farmacéutica o la banca, los programas compliance forman parte del día a día de su actividad.
Aunque no se trate de una obligación en sí misma, como para beneficiarse de la exención de responsabilidad es necesario contar con un programa de compliance adecuado, el margen de decisión que les queda a las empresas es virtualmente inexistente.
Así, tarde o temprano todas las empresas tendrán que implantar su programa compliance, a efectos de medida preventiva y de minoración de los posibles riesgos legales que su actividad pueda tener.
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