'La Gestión de los Riesgos Penales en la Empresa', por Carlos Pérez y Sonia Buxaderas, socios de Information Technology y Corporate Compliance de ECIJA
Responsabilidad Penal de los Administradores si se comete un delito en ausencia de Programa de Cumplimiento Penal
El Proyecto de Reforma del Código Penal por el Consejo de Ministros aprobado el pasado 20 de septiembre, tiene una incidencia directa para las empresas en relación al Corporate Compliance o Cumplimiento en materia de riesgos penales a las que estarán sujetas todas las entidades. En concreto, del articulado se desprende la obligación de todas las empresas, independientemente de su tamaño, aunque considerando el mismo, de implementar programas de cumplimiento penal, bajo riesgo de incurrir en responsabilidad por parte tanto de la entidad como de sus administradores de hecho o derecho.
El texto del Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal, que contiene muchas otras novedades en materia penal, aún debe pasar por el trámite legislativo parlamentario antes de ser aprobado definitivamente por las Cortes y, por tanto, está sujeto a posibles modificaciones en el redactado definitivo. No obstante, y en cuanto a este concreto apartado, no creemos que vaya a alterarse sustancialmente lo previsto en el Proyecto por no ser materia controvertida así como porque incluye un desarrollo de las obligaciones de control ya existente en los sistemas jurídicos de los países de nuestro entorno y práctica habitual a nivel internacional.
En particular, se introduce una mejora evidente en la defectuosa regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, para entre otras cosas, dotar de contenido concreto a lo que se entiende por el “debido control” que deben ejercer los órganos obligados de las empresas en materia de cumplimento penal, y cuyo quebrantamiento fundamenta esencialmente su responsabilidad penal, como veremos.
Posible exnoneración de la responsabilidad de la sociedad en delitos cometidos por administradores y sus empleados
La primera novedad que resalta del Proyecto y que supone para las empresas un cierto balón de oxígeno, es que pone fin a varias de las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación en relación a los delitos cometidos por los administradores, como consecuencia de la confusa regulación de los presupuestos y consecuencias penales para la persona jurídica.
El redactado de la norma había sido interpretado como claro indicio de la exisencia de un régimen de responsabilidad vicarial, en el que la voluntad de los representantes de la empresa se confunde con la de ésta misma y establece una responsabilidad penal directa de la empresa cuando los delitos se cometían por dichos representantes.
Contra lo que suponían algunas interpretaciones hasta la fecha, que entendían que en caso de delitos cometidos por administradores no cabía ninguna posibilidad de exención para la empresa dada la identificación del administrador con la empresa, y para los que asimismo creían que únicamente cabía atenuación de la pena en los restantes casos de delitos cometidos.
por empleados sujetos a control, queda claro ahora que un debido control, según exige la normativa, puede no únicamente atenuar sino también eximir de responsa- bilidad penal a las empresas. Y ello tanto por los actos cometidos por empleados sujetos a control por los administradores o responsables de la sociedad como tam- bién por sus propios administradores, de cumplirse con los requisitos enumerados en la ley.
Todo ello constituye una deseable y esperada clarificación en consonancia con la regulación mayoritaria existente en paí- ses de nuestro entorno, especialmente a partir de lo establecido de forma pionera por los Estados Unidos a través de las US Sentencing. España asume así, por fin, la práctica preponderante internacional.
Clarificación del concepto de administrador de hecho
La segunda clarificación que supone el nuevo articulado es qué se entiende por administradores de hecho y derecho, con relevancia, entre otros aspectos no solo al ámbito subjetivo o quién puede cometer los delitos por los que responda la empresa como respecto a quién competen los concretos deberes en materia de cumplimiento.
Son administradores de hecho aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
Ello significaría incluir, por ejemplo, a los altos directivos ya que una lectura literal del anterior articulado podría parecer que éstos no estaban encuadrados en ningún supuesto, ya que, por una parte no eran administradores ni por otra, sujetos a autoridad de forma estricta. También extiende a órganos de decisión de las distin-tas formas jurídicas de las entidades que pueden ser sujetos de responsabilidad.
Determinación del requisito de beneficio directo o indirecto
Por otra parte, como tercera novedad, se establece que el beneficio que obtiene la empresa puede ser directo o indirecto, caso éste más común de lo que parece en los que los autores no pretenden ni buscan un beneficio directo de la empresa, sino particular, pero resulta finalmente en una ventaja o beneficio para la misma. Un ejemplo, entre muchos, de este caso es el de la comisión de un delito de falsedad de estados financieros en los que el autor busca únicamente alcanzar y cumplir con sus objetivos individuales pero resulta en beneficio de, por ejemplo, una mayor cotización o valor irreal de la sociedad, o en los casos de espionaje industrial o viola- ción de secretos de empresa que pueden redundar en un beneficio claro para ésta.
Concreción del debido control como presupuesto de la Responsabilidad Penal
Como cuarta novedad, que dota de auténtico contenido a la responsabilidad penal de las empresas y sus administradores, se concreta en la actividad a que debe extenderse el debido control y, por tanto de los componentes mínimos del programa de cumplimiento efectivo.
Particularidades según el tipo de sociedad
También es novedosa y bienvenida la diferencia entre grandes empresas y PYMES, como era esperable y razonable, si bien tampoco se explicita de forma exhaustiva las diferencia entre ellas, por la dificultad que ello entraña en la norma penal.
Finalmente, y en cumplimiento del principio de igualdad ante la Ley y dando salida al clamor popular de mayor transparencia pública, este régimen de responsabilidad penal se extiende a las Socie- dades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En definitiva y según el texto de la Ley, de ahora en adelante es obligatorio que las empresas adopten un Programa de cumplimiento y Plan de prevención de ries- gos penales, no sólo por la incidencia que tienen en su responsabilidad penal sino, también, de sus administradores por manifiesta dejadez de su deber de diligencia.
Creación de un nuevo tipo delictivo por incumplimiento de la obligación del debido control
Efectivamente, y ello es de vital importancia, independientemente de la responsabilidad penal de la propia empresa, se prevé la sanción de los directivos de las entidades en las que se cometan delitos por falta de adopción de medidas de prevención.
Se introduce en el capítulo XI del Título XIII del Libro II una nueva Sección cuarta bis, “Del incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas”, un nuevo delito dentro de aquéllos relativos al mercado, 286 seis, que sanciona penalmente a los administra- dores, en este caso, de forma directa, con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años que omitan la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles, es decir, no implemenen un Programa ni creen un órgano de cumplimiento dotado con recursos suficientes , en el caso de que se cometan o se inicien delitos que habrían sido evitados o, al menos, dificultados, si se hubiera empleado la diligencia debida. No se trata por tanto de una responsabilidad objetiva por el hecho de cometerse el delito, ya que deberá probarse que la misma, al menos, hubiera sido dificultada. Es una sanción por la propia dejadez en sus esenciales funciones de diligencia debida cuyo contenido queda ampliado y concretado como hemos visto, por la ley penal.
Dentro de las medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y las mencionadas en el nuevo redactado del artículo 31 bis, 2.
¿Qué son las concretas actividades de control y qué debe cumplirse para eximir la entidad de responsabilidad y, por extensión, a sus administradores?
El proyecto de Ley en su artículo 31.bis.2 lo concreta de la siguiente forma:
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El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
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La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de pre- vención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
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Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, es decir, actuando contra el mismo y;
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No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente por parte del órgano encargado del cumplimiento mencionado de sus funciones de su- pervisión, vigilancia y control.
En el caso de que no todas las circunstancias concurran, la existencia de algunas de ellas determinará la de atenuación de la pena (queda clara la influencia de las US Sentencing Guidelines con su sistema de puntos para atenuar o agravar la pena en caso de cumplimiento parciales o ineficaces).
¿Qué sucede si los delitos los cometen empleados sujetos a control?
En ese caso, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido tal y como se han descrito.
¿Qué se entiende pues por modelos de organización y gestión?
Esta vez el legislador ha comprendido que la ley penal debe contener en su tipo los elementos básicos para su determinación y nacimiento de responsabilidad, máxime cuando no puede remitirse a ninguna normativa en materia de prevención de riesgos puesto que no existe en nuestro derecho.
El programa debe, según el Proyecto de Reforma:
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Identificar las actividades en cuyo ámito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos (lo que nosotros hemos denominado como valoración y mapa de riesgos penales).
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Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Aquí no se limita a exigir una procedimiento de delegación o establecimiento de autoridad sino también como se ejecutan estas decisiones, qué controles hay sobre estas.
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Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. En definitiva, si no existen medios materiales ni humanos para llevar a cabo la prevención de riesgos penales se entiende que sencillamente, cualquier documento que se apruebe es papel mojado o puro maquillaje que nace ineficaz.
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Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. Se trata de un modelo de comunicación doble, para que la actividad de prevención sea eficaz.
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Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. Este modelo de prevención será más o menos amplio dependiendo de la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo.
¿Cuáles son las medidas de seguimiento de la eficacia del plan?
¿Basta con aprobarlo?
La respuesta es, como no puede ser de otra forma, NO.
El plan requiere de una eficaz implementación, como ya adelantaba la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado y existe en derecho comparado. Es decir, requiere de:
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Una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios; y
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De un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención. Nada resulta más contrario a la prevención general que no contemplar ni aplicar consecuencias negativas a actos contrarios a la ley y al Código de Conducta de las empresas. La concurrencia de certeza del castigo, la severidad y la celeridad, son las tres condiciones básicas del mismo para que tengan efecto preventivo real, como destacaba ya Beccaria hace siglos y se han encargado de demostrar multitud de estudios criminológicos contemporáneos.
Enlace a la tribuna: 'La Gestión de los Riesgos Penales en la Empresa'