Este artículo fue publicado por RRHH Digital, por Sara Duro.
A menos de un par de semanas del cumplimiento del plazo máximo de duración de los ERTES relacionados con el COVID-19, el debate parlamentario sobre su prórroga continúa. En la mesa de negociación, se ha discute una posible extensión de los mismos hasta el 31 de mayo, que parece que llegará a buen puerto según las últimas noticias. Con esta aprobación, la duración de estas medidas, que se preveían en el Real Decreto-ley 8/2020 como temporales y circunstanciales, se podría llegar a extender a más de un año en ciertos casos.
Asimismo, existe otra materia de enorme relevancia que también debería ser objeto de debate: la prórroga o cese de la mal llamada “prohibición de despedir”.
Recordemos que, unos pocos días después de la aprobación del Real Decreto-ley 8/2020, el Consejo de Ministros se hacía cargo del estancamiento del mercado laboral y decide regular nuevas medidas con el objetivo de “paliar los efectos de la crisis para las personas trabajadoras”. La exposición de motivos de la norma reconocía que la existencia de un “momento de enfriamiento de la actividad productiva”, si bien consideraba que la situación tendría una “duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto”. Se indicaba que “no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos”, se había procedido a reforzar el mecanismo de los ERTE para que el despido objetivo no fuese utilizado como consecuencia laboral a una situación que se veía como coyuntural.
El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 expresaba por tanto que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas de los nuevos ERTEs no podría ser justificativas de la extinción del contrato de trabajo. Muchos medios de comunicación, buscando un titular sencillo, difundieron la existencia de una “prohibición del despido objetivo”, en contra de la interpretación que los abogados laboralistas más rigurosos hacían del precepto.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, “prohibido” no es una categoría posible para los despidos; estos solo pueden ser considerados procedentes, improcedentes o nulos. Además, ya con anterioridad a la aprobación de esta norma, la jurisprudencia asentada indicaba que los despidos objetivos debían basarse en situaciones estructurales del mercado o la compañía, y no en hechos vinculados a circunstancias temporales. En la medida en que nuestro derecho laboral se basa en un modelo teórico regido por el principio de permanencia en el empleo, y dado que existen otros mecanismos de flexibilización de las condiciones de trabajo, el artículo 2 no aportaba en su momento nada nuevo, más allá de un brindis al sol para ciertos sectores y una lección de didáctica jurídica para otros.
Sin embargo, en la medida en que la pandemia se ha extendido en el tiempo lo suficiente como para asumir que sus consecuencias económicas y sociales no van a ser meramente circunstanciales, la existencia y planteamiento de este artículo han quedado desvirtuados. Recordemos que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece una presunción iuris et de iure (es decir, sin admitir prueba en contrario) de que una disminución de ingresos o ventas es persistente cuando se replica durante tres meses consecutivos respecto a las mismas fechas del año anterior.
