'Cinco cuestiones sobre la Ley de Transparencia', Por Teresa Pereyra, abogada de Information Technology de ECIJA
La transparencia, ese concepto tan nombrado últimamente, tiene intención de llegar a nuestro ordenamiento a través de la Ley que se fragua en estos momentos en el Congreso y que no está exenta de polémica. Con este artículo, se pretende arrojar luz sobre las principales cuestiones relacionadas con la transparencia y su texto normativo.
¿PORQUÉ una ley de transparencia?
“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar de una sociedad crítica, exigente y participativa”.
Esta es la prometedora explicación que nos ofrece la Exposición de motivos del Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno para explicar por qué necesita el ordenamiento jurídico español un texto normativo de esta naturaleza.
La verdadera razón radica en el artículo 105 b) de nuestra Constitución que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos y ordena su desarrollo mediante ley. Hasta este momento, la única regulación de este derecho la encontramos en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo contenido a estos efectos es insuficiente y excesivamente general, si bien es cierto que algunas normas sectoriales, como la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, ya contienen previsiones relativas al acceso a información pública que desarrollan el mencionado artículo 37.
El avance de las sociedades democráticas y de la información, las exigencias informativas de la población y la aprobación de normas relativas a transparencia en prácticamente todos los países de la Unión Europea, no han dejado más opción al Gobierno español que la de ponerse manos a la obra en materia de transparencia y acceso a la información pública y llevar a cabo el desarrollo de esta nueva Ley.
A pesar de que aún no ha concluido la tramitación del proyecto de Ley, muchas voces han criticado ya el limitado alcance de la norma, entre otros motivos, por no reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental de los ciudadanos españoles. Y es que, si en el ámbito de la Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales –art. 42- y el Tratado de Funcionamiento –art. 15- lo reconocen como derecho fundamental, cabe al menos cuestionarse porque España no ha hecho el mismo reconocimiento. La explicación nos la vuelve a ofrecer la Constitución Española que es la que ha reconocido este derecho sin situarlo entre los derechos de carácter fundamental del Título I, si bien es cierto, que en lugar de considerar el derecho de acceso a la información pública como una extensión del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, el Gobierno español bien podía haberlo considerado como una expresión del derecho a la libertad de expresión e información, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
¿CÚALES son los objetivos propuestos?
Según indica la Exposición de motivos del proyecto son tres los objetivos que pretenden alcanzarse.
En primer lugar, se intenta conseguir una actividad pública transparente y para ello se incluyen una serie de obligaciones de publicidad activa que vincularán a las Administraciones públicas españolas. La información que se considera relevante a estos efectos puede clasificarse en tres categorías. Por un lado será obligatorio que las Administraciones públicas españolas hagan pública su información institucional, organizativa y de planificación –art. 5-, es decir, la información relativa a su estructura, la normativa que le resulta de aplicación y a sus funciones. Por otro lado, será obligatorio publicar el producto de la actividad de las Administraciones, esto es, directrices, instrucciones, informes jurídicos, respuestas a consultas, etc, que es lo que el proyecto considera información jurídicamente relevante –art.6-. Por último, deberá ser publicada la información económica, presupuestaria y administrativa que el artículo 7 considera de interés como convenios, contratos, subvenciones, ayudas públicas, presupuestos, cuentas anuales, retribuciones, etc.
El alcance de estas obligaciones es bastante limitado dado que la mayoría de dicha información ya se encuentra disponible en los portales de web y sedes electrónicas de de las Administraciones públicas y porque es el Gobierno quien decide qué tipo de información resulta relevante o no al ciudadano, cerrando por tanto la puerta a cualquier solicitud que se aparte de su concepto de “información relevante”.
El segundo objetivo de esta norma es clarificar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que, como ya se ha mencionado, cuenta con una regulación del todo insuficiente. Información pública es, a la luz del artículo 10, cualquier documento o contenido que se encuentre en poder de la administraciones y hayan sido elaborado y adquiridos en el ejercicio de sus funciones.
Por último, se determinan unas serie de obligaciones de buen gobierno que afectan a los responsables públicos y que pretenden ser una exigencia de responsabilidad en el desarrollo de sus funciones. En el ámbito de la Administración General del Estado el concepto de responsable público alcanza a los miembros del Gobierno, Secretarios de Estado y altos cargos, no sólo de la Administración propiamente dicha, sino también a las entidades de derecho público o privado dependientes de ella. Las obligaciones a imponer comprenden principios éticos y de actuación que resultan cuanto menos obvios y cuyo cumplimiento es de esperar que se haya venido produciendo de forma generalizada puesto que no se trata de obligaciones que se aparten del sentido común o de obligaciones impuestas ya anteriormente por otras normas como, sin ir más lejos, el Estatuto Básico del Empleado Público.
¿CÓMO afecta esta Ley al día a día de la actividad administrativa?
Las Administraciones públicas españolas y, más concretamente, sus empleados públicos serán los encargados de llevar este proyecto a la realidad dando cumplimiento a las peticiones de los ciudadanos y elaborando la información que deba ser publicada.
En lo que respecta a la información relevante, su publicación será centralizada a través un “portal de transparencia” que dependerá orgánicamente del Ministerio de la Presidencia, por lo que cada organismo debe encargarse “únicamente” de preparar dicha información que, como se ha dicho antes, es información que ya suele ser publicada con lo que el panorama en este sentido no cambiará demasiado para las Administraciones públicas españolas.
Es de esperar que el derecho de acceso a la información pública tenga una repercusión mayor para los organismos públicos y su personal. Una vez entre en vigor la norma, puede que éstos se encuentren con un gran número de solicitudes de los ciudadanos para cuya atención se ha diseñado un procedimiento que deberá concluir en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud.
Los empleados públicos encargados de la tramitación de estos procedimientos van a encontrar diversas dificultades para dar cumplimiento a esta obligación. Por un lado, pueden darse casos en los que no resulte fácil localizar la información que el ciudadano solicita pero también será compleja la tramitación de cualquier solicitud de información que contenga información de carácter personal de personas distintas al solicitante. En estos casos, deberá realizarse una ponderación de derechos e intereses en juego según las previsiones de la norma, que no resultan del todo claras en este punto, y que requerirán del empleado público ciertos conocimientos en materia de protección de datos, máxime, si se encuentra con un supuesto de los contemplados en el artículo 4, cuya resolución requerirá una “ponderación suficientemente razonada” de los distintos intereses en juego.
La carga administrativa se ve compensada por el hecho de que el silencio administrativo será entendido como negativo, esto es, si la resolución va a ser negativa podrá optarse por no contestar al solicitante. No obstante, esta previsión resulta contraria al espíritu de la norma e incluso excesiva a la vista de las numerosas causas de inadmisión de las solicitudes y límites impuestos al derecho de acceso.
¿QUIÉN se verá afectado por ella?
El ámbito subjetivo de aplicación de la norma, contenido en el artículo segundo, incluye a todas las Administraciones públicas españolas -estatal, autonómica y local- así como a las Entidades y Corporaciones de Derecho Público, Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial, fundaciones del sector público, etc.
Más expresivo que enumerar las administraciones incluidas en el ámbito de aplicación de la norma resulta señalar las que han quedado excluidas. La ausencia más significativa, que ya ha sido ampliamente criticada, es la de la Casa Real española, que no se verá vinculada por las obligaciones explicadas. También se ha cuestionado la exclusión, o mejor dicho la no inclusión, de los partidos políticos y sindicatos por su estrecha relación con las distintas administraciones y por elevado grado de financiación pública que reciben. Y es lógico que se cuestionen este tipo de exclusiones pues, si el objetivo de la futura Ley es alcanzar una verdadera transparencia de la actividad pública española, los ciudadanos deberían poder conocer cómo se invierte todo el dinero público que llega a la Administración y, también, el que sale de ella.
¿CUÁNDO podremos por fin hablar de transparencia efectiva?
El Proyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 27 de julio, se encuentra actualmente en tramitación en el Congreso, por lo que aún debe superar los distintos debates en dicha Cámara y, posteriormente, los correspondientes en el Senado para llegar a la fase de promulgación y entrada en vigor de la norma. Y aún cuando llegue a dicha fase, sólo la parte del texto legal que se refiere a las normas de buen gobierno entrará en vigor al día siguiente a la publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Estado, el resto, tardará un año más en entrar en vigor.
El propio Gobierno ha indicado que no estamos ante un “proyecto de ley exprés” por lo que no se prevé una tramitación rápida del texto. De hecho, no es el primero que se presenta. Tanto el Partido Popular (PP) en su anterior legislatura como el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) en 2008, junto con Convergencia y Unió (CiU), prepararon y propusieron distintos proyectos en este sentido y, sin embargo, a lo largo de todos estos años ninguno de ambos proyectos consiguió llegar a buen término.
Parece que esta vez sí, verá la luz la ansiada Ley de transparencia. No obstante, y en base a las deficiencias de la norma, corremos un grave riesgo de quedarnos en una mera declaración de intenciones en lugar de avanzar hacia la efectiva participación ciudadana que tanto necesita la sociedad española en estos difíciles momentos.
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