Acordos de mercado entre concorrentes: eficiências e riscos comerciais

Nos últimos anos, as autoridades da concorrência intensificaram o escrutínio dos acordos de cooperação na esfera digital, em particular aqueles ligados à criação e gestão de marketplaces. A Comissão Europeia, a Federal Trade Commission (FTC) e diversas agências latino-americanas identificaram um duplo potencial nessas iniciativas: por um lado, a geração de eficiências pró-competitivas; por outro, a possibilidade de levar a condutas restritivas que prejudiquem o processo concorrencial.

Um marketplace pode ser definido, em termos gerais, como uma plataforma digital que permite a múltiplos fornecedores comercializarem produtos ou serviços através do mesmo canal, constituindo um espaço de intermediação onde a oferta e a procura convergem sob regras comuns de funcionamento.

Vantagens Comerciais dos Acordos de Marketplace entre Concorrentes.

Os acordos celebrados entre concorrentes para a exploração conjunta de um marketplace têm revelado benefícios económicos e estratégicos relevantes, entre os quais se destacam

• Expansão do alcance do mercado através da concentração de diversos catálogos num único canal.
• Redução de custos e geração de eficiências a partir do uso compartilhado de tecnologia, logística e infraestrutura de pagamento.
• Melhoria da experiência e da confiança dos consumidores, que passam a ter acesso a uma gama mais vasta de produtos e serviços em condições de maior segurança nas transacções.
• Acelerar a digitalização do comércio e reforçar a competitividade face às plataformas globais de grande escala.

Estes factores explicam por que razão os acordos de mercado se tornaram uma tendência central no comércio eletrónico mundial.

Riscos antitrust e necessidade de controlos adequados.

A cooperação entre concorrentes coloca, no entanto, potenciais desafios em termos de direito da concorrência. Entre os riscos mais frequentes contam-se

• Troca indevida de informações sensíveis (preços, margens, custos ou estratégias comerciais).
• Normalização de políticas comerciais que reduzem a diversidade concorrencial. (por exemplo, taxas de entrega, pedidos mínimos de compra, etc.).
• Exclusividade injustificada que limita o acesso de terceiros ao canal digital.

Neste contexto, os acordos de mercado devem ser cuidadosamente estruturados para diferenciar a cooperação legítima destinada a gerar eficiências das práticas que podem constituir conluio ou abuso de posição. São indispensáveis regras contratuais claras que delimitem o âmbito da colaboração, estabeleçam diretrizes de confidencialidade e regulem o tratamento de dados sensíveis.

Além disso, devem ser estabelecidas e aplicadas regras operacionais, em especial as que impedem os membros de aceder a informações sensíveis do ponto de vista da concorrência de outros participantes.

A importância da formação interna.

Para além da conceção contratual, a gestão quotidiana do mercado exige orientações claras em matéria de conformidade para o pessoal envolvido. A formação em matéria de conformidade antitrust ajuda a:

• Prevenir condutas que possam ser interpretadas como restritivas da concorrência.
• Garantir que as interações entre concorrentes se mantêm dentro dos limites legais.
• Demonstrar, face a possíveis investigações, a existência de uma cultura organizacional orientada para a conformidade.

A importância das auditorias.

Uma das caraterísticas de um programa de conformidade eficaz são as auditorias, que garantem a eficácia das políticas, dos controlos e da formação. As auditorias também ajudam a demonstrar a terceiros, incluindo às autoridades da concorrência, que o programa de conformidade de uma organização é sólido e não se limita a palavras no papel. As auditorias podem ser efectuadas de várias formas e devem ser adaptadas às caraterísticas específicas de cada organização.

Observações finais.

Os acordos de mercado entre concorrentes são um instrumento estratégico muito relevante na economia digital atual. No entanto, o crescente escrutínio por parte das autoridades da concorrência exige que estes instrumentos sejam concebidos e geridos com uma governação transparente, regras e controlos claros, pessoal qualificado e auditorias, de modo a explorar as eficiências económicas e comerciais sem incorrer em riscos que neutralizem os seus benefícios.

Artigo escrito por José Sauro de Carvalho, sócio da ECIJA Argentina, com a colaboração de Sandford Pastroff, sócio da Pastroff Law, Chicago, EUA.